I. Introdução

O Congresso Nacional brasileiro bem como nossos tribunais pátrios não podem fechar os olhos à relação homoafetiva fingindo que ela não existe. Não cabe mais em nossa sociedade a intolerância ou aquela visão moralista que considera como a única forma de união a união tradicional. Para evitar qualquer injustiça é necessário ressaltar que um número bastante significativo de juízes de primeiro grau1 bem como tribunais de alguns estados2 têm proferido suas decisões no sentido de reconhecer a união civil homoafetiva, prestando assim a tutela jurisdicional, minimizando os conflitos e restaurando a pacificação social, se não em toda a sua extensão, pelo menos no tocante a parte patrimonial, o que já é um grande avanço.
Não é demais lembrar que ainda há dificuldade dos companheiros(as) discutirem entre si temas como testamento e contrato de convivência. Não celebrando tal contrato, e havendo patrimônio, corre-se o risco de que no caso de um dos companheiros(as) vir a falecer o companheiro(a) sobrevivente, não raras vezes, acaba por enfrentar longa demanda judicial ajuizada pela família, que invoca para si a sucessão hereditária prevista em lei. Além disso, os conviventes terão que se socorrer da justiça, no caso de conflito, para fazer a divisão do patrimônio construído com o esforço comum de cada um.
O presente trabalho não tem o objetivo de esgotar o tema, apoiar, julgar, equiparar a união civil homoafetiva com o casamento e discutir a moral incutida nestas relações, mas garantir e proteger o patrimônio construído com o esforço comum dos companheiros(as) ao longo dos anos.

II. Breve Histórico

A evolução histórica brasileira relata o esforço e a luta constante de seus cidadãos pela igualdade em todos os seus aspectos. Nesta luta, as mulheres conquistaram a tão almejada igualdade (ainda que não em sua plenitude), sendo vedada qualquer discriminação em função do sexo. A Lei de União Estável, apesar de restringir sua proteção somente às relações entre “um homem e uma mulher”, ampara os conviventes na construção e partilha do patrimônio comum bem como garante a prestação alimentícia ao convivente que dela precisar. Nem sempre foi assim. Em tempos não muito distantes, os companheiros que viviam em união estável eram adjetivados como: “juntaram os trapos”, “amigados”, “tico-tico no fubá” entre outras formas preconceituosas. As questões patrimoniais eram decididas no Poder Judiciário. Da mesma forma que nos dias atuais não há lei disciplinando a relação homoafetiva3, não havia lei que disciplinasse a união estável.. Qual era a solução? A mesma que os advogados aconselham aos seus clientes nos tempos atuais, quais sejam: celebrar contrato prevendo a partilha de bens em vida ou após a morte de um dos companheiros(as), movimentação de dinheiro em conta corrente, pensão por morte junto ao INSS entre outras proteções. É de suma importância ressaltar que gozam de uma tranqüilidade infinita aqueles que celebram contrato de convivência ou testamento. Há diferenças práticas, funcionais e importantes entre estes dois institutos que somente o operador do direito poderá orientar.

III. Do Direito

- O projeto mais conhecido é o Projeto de Lei 1151/95, de iniciativa da então deputada federal Marta Suplicy que após ter sofrido algumas alterações ainda aguarda a votação no Congresso Nacional

Como esboçado nas linhas anteriores, não há lei regulamentando direitos e obrigações nos casos de união homoafetiva. Portanto, quando há patrimônio em comum, todo cuidado é pouco. A forma mais simples, rápida e de pouco investimento é a elaboração de contrato de convivência ou contrato de sociedade de fato4 por profissional habilitado e que atue nesta área. Curiosos devem ser descartados tendo em vista que caso o contrato seja elaborado com alguma lacuna jurídica ou ausência de proteção integral, o referido contrato poderá ser alvo de contestação judicial.
Não menos importante é o devido registro (arquivamento) deste contrato no cartório competente. Pois somente com a publicidade é que se garante os efeitos contra terceiros.
No caso de haver o falecimento de um dos conviventes e não existir qualquer contrato ou testamento disciplinando a parte patrimonial, a única solução será a via judicial. É cediço que é morosa, dispendiosa em termos financeiros, desgastante do ponto de vista físico e psicológico as ações judiciais. A diferença entre o contrato e a ação judicial é que na segunda opção o cliente ficará a mercê do entendimento do magistrado e conseqüentemente dos tribunais que podem acolher ou não a pretensão do autor. O contrato tem custo muito inferior se comparado a uma demanda judicial, sendo atualmente a melhor forma de garantir os direitos dos conviventes.
- (No caso de contrato de convivência discute-se a possibilidade de ajuizar ação na vara de família (é polêmico), tendo em vista que envolve sentimentos e não somente interesse patrimonial como no contrato de sociedade de fato cuja vara competente é a vara cível.

IV. Contrato de Convivência x Testamento

A diferença entre estes dois institutos está na sua elaboração, garantias, tempo e efeitos. O contrato de convivência ou contrato de sociedade de fato regula as relações “intervivos” o testamento, por sua vez, “post mortem6. O contrato de convivência estabelece direitos e obrigações em vida e até mesmo partilha do patrimônio em comum no caso de separação dos conviventes. Já no caso do testamento, o mesmo somente produzirá efeitos jurídicos após a morte do autor da herança, respeitado-se os trâmites processuais previstos na lei e no testamento.
Há diversas espécies de testamento. Como o objetivo deste trabalho é dar um panorama geral e superficial ao tema tratado, não abordaremos o testamento e suas diversas espécies.

IV. Usufruto x Direito Real de Habitação

É importante informar ao leitor que muitas vezes somente um dos companheiros(as) ingressa na relação com patrimônio e o outro(a) entra com serviços, carinho, amor, cuidados etc. Não raras vezes aquele que possue o patrimônio, não quer transferi-lo mas ao mesmo tempo não quer desamparar aquele(a) que é fruto de seu amor e afeto.

USUFRUTO

Dentre tantas cláusulas que compõe um contrato, o usufruto pode ser a solução para evitar que haja alienação7 do bem. O usufruto vitalício consiste na possibilidade do companheiro(a) sobrevivente (usufrutuário) usar ou fruir a coisa (bem móvel ou imóvel) até a sua morte. Porém neste caso não há transferência de patrimônio, o que implica em dizer que quando o convivente sobrevivente vier a falecer, este bem não será transmitido aos herdeiros do usufrutuário mas aos herdeiros daquele que concedeu o usufruto. Aquele que tem o direito de usufruir da coisa não possui o direito de alienação somente terá direito a usar ou colher os frutos da coisa (ex.: morar no imóvel ou receber o pagamento do aluguel proveniente deste)

DIREITO REAL DE HABITAÇÃO

Nesta modalidade de proteção o convivente somente poderá morar no imóvel e não fruir. Estes institutos abrangem mais peculiaridades que não vem ao caso discorrer neste trabalho. Necessário esclarecer que se for da vontade dos conviventes o contrato celebrado poderá ser rescindido em conformidade com a cláusula de rescisão ou no caso das partes entrarem em um acordo, poderá ser celebrado um distrato a qualquer tempo voltando ao status quo9. No caso de se pleitear o distrato é necessário que a vontade dos contratantes seja livre, sem coação e que ambos queiram.
 

V. Jurisprudência do STJ

Na ausência de um contrato de convivência homoafetiva estabelecendo direitos e obrigações patrimoniais e havendo conflito patrimonial entre os(as) conviventes, os mesmos devem socorrer-se do Poder Judiciário, constituindo advogado de sua confiança para representá-los em juízo.
As decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça abaixo, tem o intuito de corroborar com o que já foi mencionado sobre pensão, dissolução de sociedade de fato e competência para julgar as relações civis homoafetivas.
O acórdão a seguir ratifica os direitos aos benefícios junto ao INSS em caso de união homoafetiva.
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA.
[...]
- Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no - Reiteradas decisões (acórdãos) acabam originando o que é chamado de Jurisprudência e Súmula é a decisão proferida pelo Tribunal Superior quase sempre no mesmo sentido sobre um mesmo direito. - campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito”.
- Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual”.
REsp 395904 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2001/0189742-2. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. FONTE : DJ 06.02.2006 p. 365
Já neste outro acórdão o Superior Tribunal de Justiça não considera a união homoafetiva como sendo união estável e sim sociedade de fato.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. COMPETÊNCIA. VARA CÍVEL. EXISTÊNCIA DE FILHO DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPONSABILIDADE. IRRELEVÂNCIA

- A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações”.
(...)
REsp 502995 / RN ; RECURSO ESPECIAL 2002/0174503-5. Ministro FERNANDO GONÇALVES. FONTES: DJ 16.05.2005 p. 353 E REVJUR vol. 332 p. 113
Finalmente, este último reconhece como competente para processar e julgar as uniões homoafetivas a vara cível e não a vara de família.

COMPETÊNCIA. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISÃO DE PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO ACERCA DE DIREITOS ORIUNDOS DO DIREITO DE FAMÍLIA. COMPETÊNCIA DA VARA CÍVEL.

– Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional tão-somente, a competência para processá-lo e julgá-lo é de uma das Varas Cíveis. Recurso especial conhecido e provido”.

REsp 323370 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2001/0056835-9. Ministro BARROS MONTEIRO. FONTES: DJ 14.03.2005 p. 340 e RDDP vol. 26 p. 202.

VI. Do Contrato e Suas Vantagens

Além de demonstrar transparência na relação e a vontade dos conviventes homoafetivos, ressalta-se:

a) a tranqüilidade quanto à questão patrimonial comum, seja por meio de divisão, transmissão, usufruto, direito real de habitação entre outras formas de proteção.
b) efeitos jurídicos imediatos “intervivos”.
c) economia de tempo e dinheiro com demandas judiciais que não trazem a certeza que o contrato oferece.
d) evitar a incerteza, o desgaste físico e psíquico que toda ação judicial provoca.
e) a possibilidade de distratar desde que de comum acordo.
f) Possibilidade de o convivente sobrevivente receber pensão do INSS por morte (é necessário respeitar as exigências do INSS em conformidade com suas Instruções Normativas).

VII. Conclusão

As questões suscitadas acima serviram para traçar um panorama geral e pouco aprofundadas sobre o tema em questão. É necessário repensar valores sobre o tema abordado, pois poucos são aqueles(as) que se previnem diante de uma possível fatalidade. A experiência tem mostrado que ainda é tabu para algumas pessoas falar abertamente sobre óbito, testamento, contrato e patrimônio com o seu companheiro(a).
O maior erro, talvez, seja acreditar que sempre teremos tempo, que nada vai acontecer, que temos o controle de tudo. Quando o convivente homoafetivo parte sem deixar qualquer documento provando qual era a sua real vontade, a legislação em vigor dispõe que a última vontade do de cujus11 é o que está previsto na lei, a sucessão legítima. É difícil convencer um juiz de que à vontade daquele que partiu sem deixar qualquer documento escrito ou provas, era proteger o convivente sobrevivente. Pois se assim fosse, haveria de ter deixado algo por escrito.
Não raras vezes, estes conviventes foram desprezados por suas famílias. Nem mesmo nos momentos de enfermidade e de aflição comparecem para prestar solidariedade. Quem suporta todo o ônus de cuidar, comprar remédios, acompanhar em hospitais e outros cuidados é o companheiro(a). Se por ventura o companheiro(a) vem a óbito, salvo raras exceções, a família não se compadece daquele que cuidou e amou intensamente até o último momento, a questão passa ser meramente patrimonial.
Enquanto não há legislação protegendo as relações homoafetivas todo cuidado visando proteção é pouco. É necessário uma cautelosa reflexão sobre o tema e posteriormente uma atitude.

Djalma M. M. Catrópa
Advogado
 

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