Venho defender a possibilidade jurídica da união homoafetiva (união entre homossexuais), não pretendo dizer que tais uniões sejam corretas, mas também não venho condenar tais uniões, venho apenas dizer que tais uniões são, sob o ponto de vista jurídico, legítimas e, portanto, devem ser protegidas pelo Poder Judiciário, e por toda a sociedade.
Homossexualismo, como nos ensina Delton Croce, é "a atração erótica por indivíduos do mesmo sexo", podendo o homossexual praticar atos libidinosos ou apenas exibir fantasias sexuais com relação à indivíduos do mesmo sexo, apresentando certa indiferença ou repugnância por indivíduos do sexo oposto. Pode atingir ambos os sexos, de onde recebe a denominação de masculina, se praticada entre homens, ou feminina, se praticada entre mulheres.
Não existe um padrão comportamental típico que defina o homossexualismo, apresentando-se na prática, diversas gradações no aspecto físico, que podem ir, no caso de homossexualismo masculino, por exemplo, desde a completa efeminação exteriorizada por gestos e maneiras de se comportar, até a exterior aparência viril e heterossexual.
Conforme Renato Posterli, "É oportuno, agora, ressaltar que homossexualismo deixou de ser doença. Á décima revisão da Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID), da Organização Mundial de Saúde, exclui, depois de quase vinte anos, o homossexualismo como doença.'... o então presidente do Conselho Federal de Medicina, psiquiatra Ivan Moura Fé, afirmou que 'muitas vezes, os próprios pais levam os filhos homossexuais ao médico, porque acreditam que eles são doentes; a situação deixa os profissionais confusos, já que não é encontrado nenhum sinal que indica a existência de uma anomalia.'" mais adiante, conclui que "É, comprovadamente, uma opção de vida."
É tão bem aceito o fato de a homossexualidade ser uma escolha, que Delton Croce chega a lembrar: “Freud afirma que todo indivíduo, homem ou mulher, tem uma tendência ponderável, íntima e oculta à homossexualidade. Tal-qualmente, opina Abrachamsen (Delito y psique, p. 181 usque 183): ‘Não existe, provavelmente, nenhuma pessoa normal que não possua algumas inclinações homossexuais inconscientes.’”
Nos países “de primeiro mundo”, sobre tudo da Europa Ocidental, a homossexualidade já é encarada como preferência pessoal de cada indivíduo, sendo, inclusive em alguns países, permitida, reconhecida e até mesmo protegida a união entre pessoas do mesmo sexo.
A Constituição Federal no seu artigo 226, § 3º afirma que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar...”
Os intérpretes costumam entender que através de tal dispositivo constitucional, a lei protege apenas “a união estável entre o homem e a mulher”, não protegendo outras espécies de união (homem com homem e/ou mulher com mulher).
Porém, tais intérpretes seguem o que os lógicos denominam de argumento à contrário, o que do ponto de vista lógico é inconcebível; pois, se digo que amo minha esposa, não significa, necessariamente, que não amo meus filhos, posso, ou não amá-los (no meu caso, é claro que também os amo).
Se a lei, não exclui, expressamente, a proteção das uniões homoafetivas, então caímos no que Bobbio chamou de Norma Geral Exclusiva, que é uma das premissas básicas do pensamento Kelseniano, que afirma que “tudo o que não está explicitamente proibido, está, implicitamente, permitido”, idéia protegida pela Constituição Federal que afirma que “ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º, inciso II).
A respeito de tal posicionamento, Fábio Ulhoa Coelho afirma que “...como todas as normas são reduzidas à estrutura de um imperativo sancionador (dado certo comportamento, deve ser uma sanção), para o pensamento kelseniano, aquele juiz que enxerga lacuna no direito está, na verdade, pretendendo aplicar sanção a uma conduta não-sancionada ou deixar de aplicar sanção a conduta sancionada. Ou seja, ele pretende inverter o sentido da norma [...] em Kelsen, o julgador só considera que há lacunas no ordenamento quando não o satisfaz a solução oferecida...”
Apesar disso, os que acreditam haver lacuna no direito brasileiro, devem, uma vez que pelo princípio da indeclinabilidade, consagrado no artigo 126 do Código de Processo Civil, o juiz não pode deixar de solucionar o caso concreto alegando lacuna na lei, recorrer ao artigo 4º da Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução ao Código Civil) que ordena: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, completando em seu artigo 5º que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Analogia, segundo Ferrara, apud R. Limongi França, “...é a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece, para um certo fato, a um outro fato não regulado, mas juridicamente semelhante ao primeiro.”
Pela analogia, devemos admitir tais uniões através do seguinte raciocínio que possui duas premissas básicas:
1ª) todo ser humano possui o sagrado direito de constituir uma família (direito este garantido pelo artigo XVI da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948);
2ª) todo deficiente físico, se desejar, pode recorrer a uma cirurgia plástica reparadora para minimizar seus déficits físicos.
A partir de tais premissas, nos levam a outras duas:
a) todo deficiente físico (que é membro da espécie humana) pode constituir uma família;
b) todo hermafrodita, por ser uma espécie de deficiente físico, pode, se assim desejar, recorrer a uma cirurgia plástica para definição de seu sexo (fenotípico), sendo imperiosa, neste caso, a permissão para retificação de seu registro de nascimento;
Estas duas últimas premissas nos levam a conclusão de que todo hermafrodita, por ser uma espécie de deficiente físico, pode constituir uma família, independente de cirurgia plástica reparadora, com um homem ou uma mulher, sob pena de criar-se uma restrição de direitos ao hermafrodita que é contrária ao ordenamento jurídico nacional;
Assim, abrindo-se uma exceção à regra constitucional do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal para aceitar-se a união que possua um, ou porque não dois, hermafroditas, deve-se concluir que é igualmente possível, e imperioso, aceitar-se a união que possua um transexual, pois este, assim como os hermafroditas, possui o direito de recorrer à cirurgia plástica de redesignação de sexo, com posterior possibilidade de retificação do seu registro de nascimento (como inclusive já é aceito pela jurisprudência nacional), uma vez que segundo Pontes de Miranda, apud Maria Berenice Dias, “...a conformação viciosa ou a mutilação dos órgãos sexuais não torna impossível a existência do casamento...”
Cumprindo ressaltar, porém, que a união do transexual, não deve ser aceita apenas no caso de cirurgia, uma vez que este não pode ser compelido a se submeter a uma operação plástica para possuir o direito de se unir com aquele que ama;
Logo, do mesmo modo, o homossexual deve ser livre para unir-se com a pessoa amada, independente do sexo (genético), sob pena de se autorizar-lhe a união com um indivíduo do mesmo sexo (genético) que o seu, se este submeter-se a uma cirurgia de redesignação de sexo, o que é anti-jurídico.
Caso não seja compreendida a analogia proposta, pela observância dos costumes, torna-se imperiosa a admissão das uniões homossexuais, uma vez que é bastante comum a união fática de dois homossexuais, sendo inclusive de aceitação popular, uma vez que no dia 10 de agosto de 2000, no programa de televisão Você Decide, o público, de todo o país, votou a favor e um “casal” de mulheres que desejavam dar à luz a uma criança, para constituírem uma família (o placar foi 63.649 votos contra, e 100.547 - 61,2% - a favor), sendo, ainda que, no dia 17 de janeiro de 2002, no site do portal Terra, até as 16 horas e 45 minutos, obteve-se uma aprovação de 82,78% (10.376 votos) a favor de que o filho da cantora Cássia Eller permanecesse com a sua ex-companheira, Maria eugênia. Fatos estes que evidenciam a abertura da sociedade brasileira à união entre homossexuais.
Caso os costumes também não sejam suficientes para convencer acerca da admissibilidade das uniões homossexuais, chega-se a aplicação dos Princípios Gerais de Direito, que para Bobbio são normas generalíssimas do sistema, ou seja, uma modalidade de normas gerais e não escritas.
Destes princípios gerais de direito, o mais importante é o princípio de liberdade, amplamente recepcionado pela Constituição Federal que além de trazer a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, na tentativa de “construir uma sociedade livre” (artigo 3º, inciso I), traz ainda, em vários momentos a idéia de liberdade, como é por exemplo o caso do caput do artigo 5º que apresenta “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito [...] à liberdade”, ou, também é o caso da “livre manifestação do pensamento” (artigo 5º, inciso IV), da “liberdade de consciência e de crença” e do “livre exercício dos cultos religiosos” (artigo 5º, inciso VI), da “livre expressão da atividade intelectual” (artigo 5º, inciso IX), do “livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão” (artigo 5º, inciso XIII), da “livre locomoção no território nacional” (artigo 5º, inciso XV), da “plena liberdade de associação para fins lícitos” (artigo 5º, inciso XVII). Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos, ficando, apenas, com alguns direitos do artigo 5º.
Outro princípio geral é o da inviolabilidade do direito à intimidade e à vida privada, que, segundo José Adércio Leite Sampaio poderia ser apresentado como uma “regra e princípio”, que poderia ser expressada da seguinte maneira: “estão proibidas as intervenções do estado na esfera da intimidade e da vida privada das pessoas, se não forem previstas em lei ou se não forem necessárias ao cumprimento dos princípios opostos que, devido às circunstâncias do caso, tenham precedência frente ao princípio da inviolabilidade da intimidade e vida privada.”
Celso Ribeiro Bastos afirma que “não sendo possível suprir a lacuna mediante a utilização dos instrumentos acima citados, deverá lançar mão a autoridade competente da eqüidade, que é uma apreciação subjetiva, cujo critério reside no senso de justiça. O Código de Processo Civil de 1939, no seu art. 114, conceituava a eqüidade nos seguintes termos: ‘Quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador’.”
Caso seja necessária a aplicação da eqüidade, cumpre ressaltar que, atualmente, apesar de uma nova onda de contaminação pelo vírus da AIDS, sobre tudo nos Estados Unidos da América (Conforme noticiado pela revista Veja de 14 de fevereiro de 2001), mais precisamente na cidade de São Francisco, “capital mundial dos homossexuais”, a AIDS não está relacionada com a opção sexual, e sim com a vida sexual, com a promiscuidade, de maneira que não se pode afirmar que o homossexual está mais, ou menos, propenso à ser infectado pelo HIV. O que está acontecendo, nestes casos, é que, atualmente, a AIDS não é mais vista como uma sentença de morte. O preconceito aos aidéticos está diminuindo. Os médicos estão conseguindo, graças aos recentes avanços da medicina, prolongar e, principalmente, melhorar a qualidade de vida dos infectados, o que causa uma diminuição do “medo” que cada indivíduo tem de ser infectado, fazendo com que este indivíduo venha a diminuir a prevenção, causando desta forma a contaminação pelo não uso de preservativos.
A verdade é que, aquele que mantém uma vida sexual ativa com vários parceiros, quer seja ele homossexual ou heterossexual, está dentro do chamado “grupo de risco”, denominação esta que hoje já é combatida por muitos especialistas que dizem não mais existir este “grupo de risco”, e que todos são passíveis de contaminação. Tanto é verdade esta afirmação que, no dia 6 de setembro de 2000, a revista Istoé trouxe uma reportagem a respeito do crescente número de casos de donas de casa infectadas pelo HIV, e que foram contaminadas pelos próprios maridos, sendo que estes casos representavam cerca de 57% dos casos registrados entre dezembro de 1999 e junho de 2000.
Cumpre ressaltar ainda, que Antônio Joaquim Werneck de Castro, Secretário de Assistência e Saúde do Governo Federal, conforme ofício dirigido ao Presidente da Câmara dos deputados, é a favor da união homoafetiva como medida eficaz na luta contra a AIDS.
No site www.aids.gov.br, encontramos uma tabela referente aos números oficiais do contágio pelo vírus da AIDS no Brasil, nos últimos anos, segundo a referida tabela, em 1984, o número de homossexuais contaminados representava 54,2% do total de casos registrados, enquanto que o número de heterossexuais era de apenas 2,5% Em 1999, o número relativo aos homossexuais caiu para 19,3%, enquanto que o número de heterossexuais subiu para 29,7%, de forma que a contaminação pelo vírus da AIDS não pode ser motivo para se proibir a união entre homossexuais.
O argumento de que se o Congresso Constituinte quisesse autorizar tais uniões teria feito expressamente também não convence, uma vez que no final de 1985 travou-se um grande debate em torno da escolha entre as duas espécies de Assembléia Constituinte , a Assembléia Constituinte autônoma, e a Assembléia Congressual Constituinte, aquela sendo eleita única e exclusivamente para elaborar a nova Constituição, e esta sendo formada pelos integrantes do Congresso Nacional, que deveriam votar a Constituição, além de cumprir seu mandato normal.
Segundo João Baptista Herkenhoff, “a principal vantagem de uma Assembléia Constituinte exclusiva seria a de possibilitar uma eleição fundada apenas na discussão de teses, princípios e compromissos ligados ao debate constituinte [...] Na fórmula da Constituinte congressual